本報(bào)記者 毛宇舟

    中國銀行業(yè)協(xié)會(huì)行業(yè)發(fā)展研究委員會(huì)副主任董希淼撰文指出，近年來，伴隨著我國金融市場和金融體系的不斷豐富和完善，商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)增長較快，成為商業(yè)銀行重要的中間業(yè)務(wù)之一，也為金融市場健康穩(wěn)健發(fā)展做出了貢獻(xiàn)。

    商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)包括面向私募基金的托管業(yè)務(wù)。對于商業(yè)銀行來講，私募基金托管職責(zé)主要包括安全保管基金財(cái)產(chǎn)；開設(shè)基金財(cái)產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶；確?；鹭?cái)產(chǎn)的完整與獨(dú)立；保存基金托管業(yè)務(wù)活動(dòng)的資料；根據(jù)基金管理人的投資指令，及時(shí)辦理清算、交割、辦理與基金托管業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)的信息披露事項(xiàng)等。

    董希淼表示，按照《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱“《基金法》”）等有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定和中國證券基金業(yè)協(xié)會(huì)相關(guān)指引，托管銀行在私募基金托管過程中應(yīng)嚴(yán)格履行《托管合同》，但不能也不宜承擔(dān)私募基金運(yùn)作過程中可能產(chǎn)生的信用風(fēng)險(xiǎn)和道德風(fēng)險(xiǎn)。對此，我們應(yīng)該理性認(rèn)識(shí)，正確看待。

    第一，私募基金托管不等于私募監(jiān)管。當(dāng)前，私募基金并沒有強(qiáng)制要求托管。根據(jù)《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》，基金合同約定私募基金不進(jìn)行托管的，私募基金管理人應(yīng)建立保障私募基金財(cái)產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機(jī)制。私募基金的托管人除了依法設(shè)立的商業(yè)銀行外，還可以由其他金融機(jī)構(gòu)擔(dān)任。而對于那些需要商業(yè)銀行作為托管人的私募基金來講，在賬戶安全方面，根據(jù)《基金法》，托管銀行的職責(zé)主要在于“開設(shè)基金財(cái)產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶對所托管的不同基金財(cái)產(chǎn)分別設(shè)置賬戶，確?；鹭?cái)產(chǎn)的完整與獨(dú)立”。根據(jù)中央編辦印發(fā)的《關(guān)于私募投資基金管理職責(zé)分工的通知》（以下簡稱“《通知》”），證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)私募基金的監(jiān)督管理，實(shí)行適度監(jiān)管，保護(hù)投資者利益。《通知》中也并未賦予托管銀行甚至銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對私募基金的監(jiān)管職責(zé)。

    第二，私募基金托管不等于財(cái)產(chǎn)保全。在投資者的財(cái)產(chǎn)保護(hù)方面，按照《基金法》的要求，作為私募基金托管人的商業(yè)銀行具有“安全保管基金財(cái)產(chǎn)”“按照基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時(shí)辦理清算、交割事宜”等職責(zé)，這里的“安全保管”“及時(shí)辦理清算”是指托管銀行保障資金安全流轉(zhuǎn)，及時(shí)辦理資金交收。一般來講，托管銀行通過對私募基金的資金閉環(huán)管理，監(jiān)督資金流轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)資金與指令的隔離，以此保障基金的資金安全。但這并不等于托管銀行對基金財(cái)產(chǎn)具備保全的職責(zé)。一旦資金從托管賬戶中劃出，托管銀行隨即喪失對基金資產(chǎn)的控制權(quán)，尤其是對于一些私募基金主要用于投資未上市的公司股權(quán)，私募基金的投資運(yùn)作過程中涉及到企業(yè)管理、公司財(cái)務(wù)、資本市場、交易結(jié)構(gòu)等與投資者資金盈虧息息相關(guān)的環(huán)節(jié)，而這些關(guān)于私募基金投資運(yùn)作的環(huán)節(jié)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了托管銀行的職責(zé)和能力之外，托管銀行自然不可能也不應(yīng)該與投資者的財(cái)產(chǎn)保全相關(guān)聯(lián)。

    第三，私募基金托管不等于剛性兌付。在各類投資產(chǎn)品中，私募基金可能獲得的收益較高，但投資者面臨的風(fēng)險(xiǎn)也較大。因此，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》要求私募基金的合格投資者具備相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，同時(shí)也對私募基金的投資者在投資準(zhǔn)入門檻上也做了相應(yīng)的規(guī)定。而對于私募基金的風(fēng)險(xiǎn)提示方面，《私募投資基金募集行為管理辦法》中明確禁止募集機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員推介私募基金時(shí)，夸大或者片面推介基金，違規(guī)使用“安全”“保證”“承諾”“保險(xiǎn)”“避險(xiǎn)”“有保障”“高收益”“無風(fēng)險(xiǎn)”等可能誤導(dǎo)投資人進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)判斷的措辭。從相關(guān)的法規(guī)和管理辦法上講，私募基金明確了投資者需要風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)。4月27日，中國人民銀行等發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》，強(qiáng)調(diào)打破剛性兌付、防控金融風(fēng)險(xiǎn)等要求。證監(jiān)會(huì)也多次表態(tài)，明確要求賣者盡責(zé)、買者自負(fù)，禁止剛性兌付。

    總之，基金托管銀行不等于私募基金的監(jiān)管人、保管人，更不承擔(dān)剛性兌付的責(zé)任。要防止私募基金實(shí)際控制人失聯(lián)、“跑路”等事件的發(fā)生，保護(hù)投資者合法權(quán)益，可以考慮從以下幾方面采取措施。

    一是加強(qiáng)對私募基金管理人的協(xié)同監(jiān)管。目前，對私募基金管理體系是由證監(jiān)會(huì)領(lǐng)導(dǎo)、多機(jī)構(gòu)配合的管理架構(gòu)。具體來看，證監(jiān)會(huì)、地方證監(jiān)局、證券交易所、中證登、中債登等機(jī)構(gòu)都參與私募基金的監(jiān)管工作，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)是證監(jiān)會(huì)指導(dǎo)下的行業(yè)自律性組織。各機(jī)構(gòu)對私募基金的運(yùn)作管理都很重要，在不同的環(huán)節(jié)對私募基金實(shí)施管理。監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)注重對私募基金管理人在準(zhǔn)入、運(yùn)營、風(fēng)控、自律等方面的協(xié)同監(jiān)管，進(jìn)一步提高監(jiān)管效率和有效性。

    二是厘清有關(guān)參與各方的職責(zé)邊界。當(dāng)前，一些私募基金的信用風(fēng)險(xiǎn)陸續(xù)暴露，其“病灶”在于募集、投資以及運(yùn)作等方面的不規(guī)范。一方面，應(yīng)嚴(yán)格落實(shí)現(xiàn)行監(jiān)管制度對私募基金的管理和約束。另一方面，按照不同私募基金的類型，如私募證券基金、創(chuàng)業(yè)投資基金、私募股權(quán)基金等，積極推動(dòng)各類私募基金管理相關(guān)細(xì)則的出臺(tái)，進(jìn)一步規(guī)范和細(xì)化對基金運(yùn)營的管理，厘清私募基金參與各方的職責(zé)。

    三是進(jìn)一步加強(qiáng)投資者保護(hù)和教育。加強(qiáng)對投資者尤其是中小投資者的保護(hù)，充分發(fā)揮監(jiān)管職能，將公開或變相公開宣傳、突破合格投資者標(biāo)準(zhǔn)、或以私募名義進(jìn)行非法集資等問題扼殺在搖籃中。同時(shí)，不斷健全投資者教育機(jī)制，通過開展私募基金知識(shí)普及、宣講私募基金法律法規(guī)、編制私募基金違法違規(guī)案例等方式，多渠道讓投資者更加深入了解私募基金的特點(diǎn)，不斷加強(qiáng)和改進(jìn)私募基金風(fēng)險(xiǎn)提示。