肖颯 馬金偉

    “搶帽子”，乍一聽很像是某種趣味游戲的名字，但是在證券市場，這卻是一個格外“危險”的名詞，在某種程度上是與“操縱證券市場”畫上等號的。

    “搶帽子”說法來源于早期的證券期貨交易，但時至今日，“搶帽子”已經(jīng)不再是單純的交易手法的一種，更多地是被認為是一種操作證券期貨市場的行為，即證券公司、證券咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及其工作人員，買賣或者持有相關(guān)證券，并對該證券或其發(fā)行人、上市公司公開作出評價、預(yù)測或者投資建議，以便通過期待的市場波動取得經(jīng)濟利益的行為。

    本文擬通過對有關(guān)司法案例的分析，就“搶帽子”這類操縱證券市場的行為進行分析與說明，以對證券市場的有關(guān)參與者進行警示。

    案例

    2013年至2014年，被告人朱XX擔任某證券營業(yè)部經(jīng)紀人，并受邀擔任某證券類電視節(jié)目嘉賓。

    期間，朱XX在其親屬名下的證券賬戶內(nèi)，預(yù)先買入15只股票，并在隨后播出的前述電視節(jié)目中通過詳細介紹股票標識性信息、展示K線圖或明示股票名稱、代碼等方式，對其預(yù)先買入的15只股票進行公開評價、預(yù)測及推介，再于節(jié)目電視臺首播后1至2個交易日內(nèi)拋售相關(guān)股票，人為地影響前述股票的交易量與交易價格，獲取非法利益。

    經(jīng)審計，朱XX買入前述股票交易金額共計人民幣2000萬余元，賣出股票交易金額共計人民幣2000萬余元，非法獲利人民幣70萬余元。

    人民法院認為，被告人朱XX身為證券公司工作人員，違反規(guī)定買賣或持有證券，并通過公開評價、預(yù)測或者投資建議，在相關(guān)證券交易中非法獲利70萬余元，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成操縱證券市場罪，應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。據(jù)此，法院依法作出判決，以操縱證券市場罪對被告人朱XX判處有期徒刑十一個月，并處罰金人民幣76萬元；扣押在案的違法所得予以沒收。

    分析

    上述是某市第一個使用“搶帽子”手法操縱證券市場的案例，當時引起了較為廣泛的關(guān)注，“搶帽子”這一證券市場的特有名字也為公眾所知悉。

    對于嚴重侵害證券市場穩(wěn)定發(fā)展的行為，證監(jiān)會的打擊與處罰從未停止過，遵循的依據(jù)是我國《證券法》對操縱證券市場行為的禁止規(guī)定：

    第七十七條禁止任何人以下列手段操縱證券市場：（一）單獨或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量；（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；（三）在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；（四）以其他手段操縱證券市場。操縱證券市場行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當依法承擔賠償責任。

    但是通過對法條的仔細分析，不難發(fā)現(xiàn)我們所說的“搶帽子”并不屬于上述法條中列出的行為類型，那么對于此類“搶帽子”行為進行規(guī)制的法律依據(jù)究竟是什么呢？

    且看上述證券法第七十七條的第四項“以其他手段操縱證券市場”，此處所說的“其他手段”并不是我們通常理解的兜底性規(guī)定，即為了保證法律的周嚴性而做出此類規(guī)定，以防止實踐中出現(xiàn)法律中沒有規(guī)定的新類型行為侵害市場秩序而缺乏法律制約。

    此處的“其他手段”在我國《證券市場操縱行為認定指引》中是有著明確列舉的，《指引》第三十條規(guī)定：

    本指引所稱其他手段，是指《證券法》第七十七條第一款第（四）項所指的其他操縱證券市場的手段，主要指下列類型：（一）蠱惑交易操縱；（二）搶帽子交易操縱；（三）虛假申報操縱；（四）特定時間的價格或價值操縱；（五）尾市交易操縱；（六）中國證監(jiān)會認定的其他操縱證券市場的行為。法律、行政法規(guī)或者規(guī)章對其他手段另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

    搶帽子交易操作赫然在列，同時，《指引》還對搶帽子交易行為的構(gòu)成作出了明確的規(guī)定，使得該類行為的認定有了充分的法律依據(jù)：（一）行為人是證券公司、證券咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及其工作人員；（二）行為人對相關(guān)證券或其發(fā)行人、上市公司公開做出評價、預(yù)測或者投資建議；（三）行為人在公開作出評價、預(yù)測或者投資建議前買賣或持有相關(guān)證券；（四）行為人通過公開評價、預(yù)測或者投資建議，在相關(guān)證券的交易中謀取利益。

    上述規(guī)定是對“搶帽子”行為在行政法層面進行規(guī)制的內(nèi)容，而一旦此類行為的侵害達到一定的程度，就會因涉嫌違法刑法規(guī)定而將被予以定罪處刑。

    我國《刑法》第一百八十二條操縱證券、期貨市場罪對于犯罪行為客觀方面的描述幾乎完全借鑒了《證券法》的有關(guān)規(guī)定，也就是說，當行為人實施《證券法》禁止的操縱證券市場的行為時，只要其危害程度較為嚴重，達到了刑法規(guī)制的程度，則此類行為由刑法予以調(diào)整，在行為的客觀表現(xiàn)上并無其他要求。

    具體到“搶帽子”市場操縱行為，《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》中規(guī)定，對于符合以下標準的，應(yīng)當予以追訴：（七）證券公司、證券投資咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)或者從業(yè)人員，違背有關(guān)從業(yè)禁止的規(guī)定，買賣或者持有相關(guān)證券，通過對證券或者其發(fā)行人、上市公司公開作出評價、預(yù)測或者投資建議，在該證券的交易中謀取利益，情節(jié)嚴重的。

    也就是說，實施“搶帽子”市場操縱行為情節(jié)嚴重的，則行為由行政違法變?yōu)樾淌路缸?，?yīng)當追訴。

    （作者單位：北京大成律師事務(wù)所）