本報記者 蘇向杲

    國外資本市場大火的董責(zé)險，在A股卻怎么都火不起來。

    近日，康美藥業(yè)被一審判決賠償投資者24.6億元一案受到資本市場廣泛關(guān)注。其中，5名獨立董事（4人為大學(xué)教授）合計被判承擔(dān)民事賠償連帶責(zé)任高達(dá)3.69億元，巨額判賠引發(fā)了市場對獨董等上市公司高管職務(wù)行為風(fēng)險的討論，其中，分散該類風(fēng)險的董責(zé)險也受到資本市場的關(guān)注。

    不過，董責(zé)險在國內(nèi)資本市場依然相對“冷門”。平安產(chǎn)險相關(guān)負(fù)責(zé)人告訴記者，“截至今年10月底，僅有650多家投保了董責(zé)險，投保率不足15%。”

    董責(zé)險在我國

    遭遇“水土不服”

    董責(zé)險的全名是“董監(jiān)事及高級管理人員責(zé)任保險”，該保險旨在保障上市公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員在履行其職務(wù)行為過程中的“不當(dāng)行為”（包括疏忽、錯誤、誤導(dǎo)性陳述及違反職責(zé)等）所引起的法律責(zé)任而給其個人帶來的損失。

    董責(zé)險是舶來品，發(fā)端于20世紀(jì)30年代的美國，60年代以后得到了較快的發(fā)展。近幾年，董責(zé)險在美國上市公司的投保率高達(dá)90%以上。不過，該險種進(jìn)入國內(nèi)資本市場后遭遇“水土不服”，投保率相對較低，市場發(fā)展一直不溫不火。

    過往幾年，董責(zé)險屢次引發(fā)資本市場關(guān)注，主要源于幾次大的造假事件。例如，2020年4月份，瑞幸咖啡自爆財務(wù)造假，其投保的總限額高達(dá)2500萬美元的董責(zé)險隨之受到資本市場和保險業(yè)的關(guān)注。今年11月12日，康美藥業(yè)造假案一審判決出爐，董責(zé)險再次受到關(guān)注。

    不過總體來看，A股上市公司對董責(zé)險的投保率依然很低，超過八成的上市公司不愿意投保該險種，其中的原因較多，平安產(chǎn)險相關(guān)負(fù)責(zé)人將其歸納為五大原因。

    一是，董監(jiān)高忽略了過錯推定責(zé)任。在康美藥業(yè)案之前，上市公司的董監(jiān)高往往認(rèn)為自身只要在權(quán)責(zé)范圍內(nèi)盡了合理義務(wù)、就不會有問題。但實際上我國信息披露違法追責(zé)采用的是過錯推定責(zé)任，即除非相應(yīng)的董監(jiān)高可明確證明其自身已履行勤勉盡責(zé)的義務(wù)，否則均需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，這一點從過往的多個行政處罰決定書與康美藥業(yè)案的判決書中均有體現(xiàn)。從康美藥業(yè)案也可以看到，只要在相關(guān)財務(wù)報告中簽字，不知情、未直接參與、不存在故意或過失、已勤勉盡責(zé)、不屬于自身專業(yè)范圍、難以發(fā)現(xiàn)造假行為等抗辯理由均不足以免責(zé)。

    二是，上市公司普遍認(rèn)為，只有財務(wù)造假需要賠償投資者，但財務(wù)造假保險不會賠給董監(jiān)高等，因此沒必要購買。事實上，A股信披問題當(dāng)中有很多不涉及財務(wù)造假，同時，保險市場標(biāo)準(zhǔn)的董責(zé)險條款均有如實告知及不法行為“可分性”設(shè)計，即，針對造假的相關(guān)主體絕不賠償，但針對不知情且未參與者可按照保險合同獲得相關(guān)賠償。

    三是，上市公司認(rèn)為獨董責(zé)任極少，不需要買保險。過往案件中，獨立董事往往會以在公司日常經(jīng)營中參與程度較低來進(jìn)行抗辯，但根據(jù)康美藥業(yè)案件判決，5名獨立董事合計被判承擔(dān)民事賠償連帶責(zé)任高達(dá)3.69億元，而這5名獨董在康美藥業(yè)2018年年報中的報酬僅3.7萬元至14.8萬元不等，與其所面對的風(fēng)險嚴(yán)重不匹配。因此，面臨可能數(shù)億元的潛在賠款，獨董不可再按以往思考方式判斷未來風(fēng)險，考慮是否在同意上市公司獨董的委任前要求上市公司為其投保董責(zé)險成為一種可能。

    四是，領(lǐng)導(dǎo)不同意只能放棄投保。曾有部分上市公司的董秘或董事極力希望推動購買董責(zé)險、以幫助公司及個人更好的管控風(fēng)險，但因成本或其他問題，上報到董事長或相關(guān)管理層時卻無法獲得通過，只能作罷。

    五是，董監(jiān)高存在僥幸心理，認(rèn)為有人會為自己買單。此次康美藥業(yè)因賠償金額巨大，康美藥業(yè)為董監(jiān)高就此次股民索賠直接承擔(dān)賠償責(zé)任的可能性仍高度存疑。在過往案例中，除上市公司獨自擔(dān)責(zé)以外，也有案件由實控人等買單。

    就董責(zé)險低投保率這一現(xiàn)象，蘇黎世保險（中國）公司特殊風(fēng)險部高級總監(jiān)毛亮與平安產(chǎn)險相關(guān)負(fù)責(zé)人的觀點類似，他認(rèn)為，低投保率有以下幾大原因：一是上市公司擔(dān)心難以獲得股東大會審議通過；二是該險種的風(fēng)險轉(zhuǎn)移作用還沒有被上市公司普遍認(rèn)可和信任；三是此前被索賠案例較少，上市公司認(rèn)為賠償概率較低。

    投保董責(zé)險

    并不能高枕無憂

    盡管董責(zé)險對董監(jiān)高等職務(wù)過失有風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁作用，但并不是說，上市公司投保了董責(zé)險后，董監(jiān)高的所有失職行為都會得到賠償，從此高枕無憂。

    比如，針對廣受上市公司高管關(guān)注的行政罰款，基于《民法總則》和《保險法》的相關(guān)規(guī)定，若行政罰款被董責(zé)險承保，則意味著商業(yè)保險給上市公司高管提供了違反行政法律、法規(guī)或社會公共利益的保護(hù)和補償，這顯然違背中國司法體系下維護(hù)公共利益和公序良俗的目的，因此行政罰款風(fēng)險無法通過董責(zé)險轉(zhuǎn)嫁。

    此外，上市險企投保董責(zé)險之后，上市公司及董監(jiān)高的職務(wù)行為可以得到保險公司監(jiān)督，對董監(jiān)高來說確實多了一層保障，這是董責(zé)險的積極作用。但從上市公司的投資者角度來說，將是否投保董責(zé)險這一行為作為投資某公司的參考指標(biāo)仍值得商榷。

    中國人民大學(xué)財政金融學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師許榮認(rèn)為，理論上，保險公司收取的保費包含的風(fēng)險溢價與投保公司的公司治理水平顯著相關(guān)，保險公司可以準(zhǔn)確識別和定價投保公司的風(fēng)險狀況，是一個有效的監(jiān)督者。同時，保險公司因承擔(dān)未來大額賠付的不確定性，會積極地通過各種途徑對投保公司進(jìn)行事前風(fēng)險評估、事中持續(xù)監(jiān)督和事后的積極減損，是一個積極的監(jiān)督者，有研究表明董責(zé)險的引入有可能通過保險人積極有效的外部監(jiān)督提高高管違規(guī)成本，進(jìn)而約束公司違規(guī)行為。“不過，董責(zé)險也有可能通過轉(zhuǎn)嫁董監(jiān)高面臨的股東訴訟風(fēng)險，弱化法律機制的威懾和約束作用，進(jìn)而誘發(fā)董監(jiān)高的道德風(fēng)險”。